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DIRITTO PENALE MINIMO E STATO COSTITUZIONALE DI DIRITTO

di Oὔτις γέγραφε

Una riflessione sulla pena e, in generale sulle conseguenze sanzionatorie prevedute da norme statuali comporta una disamina sul ruolo e sui limiti della sanzione, non soltanto penale, in una società democratica, la qual disamina richiede una precisazione iniziale su ciò che si intende per “società democratica”. Come rammenta il Ferrajoli nell’opera citata (segnatamente nella parte V, al capitolo relativo a “Il garantismo come politica del diritto penale”), tal locuzione allude a un parametro assiologico (valoriale) di carattere generico: il dover essere del diritto penale (e sanzionatorio) in una società informata ai valori della democrazia.

Il rapporto tra quest’ultima e il diritto penale è assai significativo, in quanto lo stesso diritto penale rappresenta il terreno sul quale si manifestano i limiti della “democrazia politica”, intesa quale senso di potere o volontà del popolo e, quindi, della maggioranza. Se questo fosse l’unico ed esclusivo significato di democrazia, un diritto penale “democratico” s’orienterebbe, inevitabilmente, verso forme di diritto penale massimamente repressivo, privo di limiti e di garanzie.

Per due motivi: 1) perché il punto di vista della maggioranza induce a concepire il diritto penale come strumento di difesa sociale – cioè di prevenzione dei reati, e difesa degli interessi, della maggioranza non deviante – contro gli attentati alla sicurezza (vagamente intesa) recati dalla minoranza dei devianti. Diceva in proposito Francesco Carrara che l’idea della difesa sociale ha come esito inevitabile il terrorismo penale. 2) In secondo luogo, perché la devianza sollecita sempre la mobilitazione della maggioranza, che si auto-percepisce come conforme e non deviante, contro la minoranza dei devianti, da essa avvertiti come diversi e, per tal motivo, portatori d’oscuri pericoli. Risultano qui facili i parallelismi con la situazione attuale: l’odio è tanto più feroce quanto più oscuro è il pericolo che viene percepito provenire dalla minoranza dei devianti.

Tuttavia, v’è una seconda accezione o dimensione della “democrazia”, complementare a quella della “democrazia politica”, che consente d’intendere i fondamenti assiologici e insieme i limiti del diritto penale e della pena: si tratta della dimensione che connota la democrazia come “democrazia costituzionale o di diritto”, e riguarda non già il chi è abilitato a decidere (la maggioranza), bensì il che cosa non è lecito né legittimo decidere a nessuna maggioranza, neppure all’unanimità.

Questa sfera del non decidibile- il “che cosa” non è lecito decidere- rappresenta ciò che, in virtù della Costituzione, s’è preventivamente deciso di sottrarre all’arbitrio di qualsivoglia maggioranza. Essenzialmente, le Costituzioni stabiliscono due limiti o vincoli alla maggioranza, come pre-condizioni del vivere civile e, insieme, come ragioni stesse della convivenza. Il primo è dato dall’uguaglianza dei cittadini- devianti o non devianti-; il secondo è costituito dal rispetto e dalla garanzia dei loro diritti fondamentali, primi fra tutti la vita e la libertà personale.

Non esiste volontà di maggioranza, né interesse generale, né bene comune ai quali essi possano essere sacrificati. Scrisse Beccaria: “Nessun uomo ha fatto il dono gratuito della propria libertà in vista del bene pubblico; fu la necessità che costrinse gli uomini a cedere parte della loro libertà: l’uomo è adunque certo che ciascuno non ne vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzione possibile, quella che sola basta a indurre gli altri a difenderlo; tutto il più è soltanto abuso e non giustizia, mero fatto e non già diritto”.

Se questo è il limite imposto al potere punitivo dalla ragione stessa del Patto costituzionale che lo ha originato, la sola giustificazione ammissibile del diritto penale e sanzionatorio è ch’esso risulti essere strumento di difesa e di garanzia di tutti (tanto della maggioranza quanto della minoranza). Che, perciò, esso si configuri quale diritto penale minimo, ossia come tecnica di minimizzazione della violenza nella società; ch’esso realizzi un duplice scopo: non soltanto la prevenzione e la minimizzazione dei reati (ossia della violenza dei delitti), ma altresì la prevenzione delle reazioni irrazionali e informali ai reati e la minimizzazione delle pene.

Di qui il nesso che lega il diritto penale minimo – quale giustificazione soltanto a posteriori, cioè rispetto all’effettiva capacità del diritto di minimizzare la violenza tanto dei delitti quanto delle pene- e il garantismo. In questo senso, le garanzie penali e processuali rappresentano le tecniche volte a minimizzare tanto la violenza delinquenziale quanto la potestà punitiva: ossia a ridurre, quanto più possibile, la previsione dei reati, gli arbitri dei giudizi e del potere e l’afflittività delle pene.

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